Nada dice la ley civil argentina sobre la gestación por sustitución, conocida también como alquiler de vientre o maternidad subrogada, que es la práctica mediante la cual una persona embarazada da a luz a un bebé para otra persona o pareja —que por distintas razones no pueden tener hijos— y, de esta manera, pueden convertirse en padres.
El Código Civil y Comercial de la Nación, que fue sancionado en 2014 y rige desde 2015, establece "Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida" pero no menciona la gestación por sustitución.
La Organización Mundial de la Salud (OMS) cuenta entre las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), es decir a "todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo", a la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado. Este último caso es la gestación por sustitución.
En el Congreso actualmente no hay ningún proyecto con estado parlamentario que proponga la modificación de los artículos del Código Civil para introducir esta técnica, excepto el del senador radical Julio Cobos, que volvió a presentar una iniciativa en tal sentido, tras haberlo hecho en 2018.
Aquel año también había una propuesta de la kirchnerista chaqueña Analía Rach Quiroga, exdiputada del Frente para la Victoria-PJ y actual vicegobernadora de Chaco, pero no ha vuelto a ser presentado.
Ese mismo año también presentaron un proyecto de gestación por sustitución los macristas Marcelo Wechsler y Sergio Wisky, que dejaron de ser diputados en diciembre.
Vacío legal
La gestación por sustitución es una práctica que estuvo a punto de incorporarse en el Código Civil y Comercial aprobado aprobado en 2014, pero que finalmente fue dejada de lado.
A pesar de los proyectos de ley presentados con posterioridad, todavía no se ha logrado regularla, por lo que se encuentra en un vacío legal.
Sin embargo, no es una técnica que esté prohibida, sino que su avance queda librado al arbitrio del juez, que decide si se puede permitir o no.
En Mendoza, por ejemplo, durante 2019 se dictaron una decena de fallos que habilitaron la gestación por sustitución en la provincia.
Los casos se judicializan, pero en la práctica se terminan autorizando, aunque dependen del criterio del juez y de las apelaciones.
Qué dice el proyecto
La iniciativa de Cobos obliga a obras sociales, prepagas y agentes de salud de los padres procreacionales a cubrir el procedimiento de gestación por sustitución y establece una licencia de 45 días antes del parto y 45 días después para la gestante y de la misma cantidad de días para el padre procreacional que tenga a su cargo el cuidado del niño.
Establece que no podrán establecerse restricciones ni exclusiones en relación con la orientación sexual, la identidad de género, el sexo o el estado civil de la persona gestante ni de los padres procreacionales.
Además, determina que el acuerdo de gestación por sustitución no podrá limitar de modo alguno los derechos de la gestante sobre su propio cuerpo, su libertad personal, privacidad, integridad física, seguridad o autonomía.
Si durante la gestación existiera peligro para la vida o la salud de la gestante y este peligro no puede ser evitado por otros medios, la gestante puede optar libremente por interrumpir el embarazo, en el marco de las causales del Código Penal.
Entre los requisitos, el proyecto establece para ambas partes tener plena capacidad civil; prestar su consentimiento previo, informado y libre, y que la gestante y por lo menos uno de los padres procreacionales deberán acreditar cinco años de residencia ininterrumpida en el país (salvo personas de nacionalidad argentina o naturalizadas).
Además, deberán contar con asesoramiento médico-legal sobre el alcance y efectos de la gestación por sustitución y evaluación psicosocial previa.
Entre las exigencias para la gestante figuran no aportar sus gametos, tener un buen estado de salud física y psíquica, estar inscripta en un Registro Nacional de Gestantes por Sustitución —organismo que se creará para tal fin—, haber dado a luz y tener, al menos, un hijo propio; no haberse sometido a un procedimiento de gestación por sustitución más de dos veces, tener hasta 40 años de edad.
Para los padres procreacionales, que pueden ser persona sola o una pareja, casada o no, los requisitos son tener imposibilidad de gestar o de llevar un embarazo a término por razones que pongan en riesgo su salud, o la salud del niño por nacer; o por razones de sexo, género, identidad de género u orientación sexual; y aportar sus gametos, salvo razones fundadas que justifiquen la imposibilidad de aportarlos.
La propuesta del senador de la UCR establece un procedimiento de la gestación por sustitución cuya importancia es que reemplaza al practicado de facto en los tribunales por uno convertido en ley, fija sanciones por incumplimientos o acciones por fuera de lo normado y determina que la autoridad de aplicación será el Ministerio de Salud de la Nación.
"Queremos garantizar el interés superior de niño nacido mediante esta técnica y otorgar seguridad jurídica tanto al procedimiento en sí como a todas las personas intervinientes, garantizando el pleno ejercicio de sus derechos", dijo Cobos, al presentar la iniciativa.
El legislador de Juntos por el Cambio señaló que "la gestación por sustitución es una práctica cada vez más trascendente en nuestra sociedad, como una alternativa de acceso a la condición de ser padre o madre, de aquellas personas que quieren formar una familia y no pueden hacerlo por imposibilidad de gestar o de llevar a término un embarazo, ya sea por razones de salud como puede ser la infertilidad, o por razones de orientación sexual, identidad de género o sexo".
Por Juan José Domínguez de la Corresponsalía en Buenos Aires